¿Que se debe conocer para terminar un contrato laboral de una persona con discapacidad física?
- Para poder proceder a realizar una terminación de contrato laboral frente una persona con discapacidad física se debe solicitar o manifestar el permiso o autorización de despido de que trata el artículo 26 de la Ley
361 de 1997, se debe solicitar ante el inspector de trabajo de la jurisdicción
donde ocurrieron los hechos, el inspector de trabajo es el funcionario
competente en primera instancia para autorizar la terminación de los contratos
de trabajo en razón de la limitación física del trabajador, según el artículo
26 de la ley en mención:
- El Inspector de Trabajo del Ministerio
de la Protección Social, en primera instancia.
- En las capitales de departamento la
segunda instancia o trámite del recurso de apelación lo adelanta el Coordinador
del Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva, conforme al artículo 12 de la
Resolución 951 de 2003.
Los inspectores de Trabajo del
Ministerio de la Protección Social, en el trámite de autorización del
trabajador limitado o discapacitado del artículo 26 de la ley 361 de 1997, se
deben ceñir a unos lineamientos jurídicos trazados por el Código Contencioso
Administrativo, el Código de Procedimiento Laboral y el Código de Procedimiento
Civil.
El término de la investigación
administrativa para autorizar el despido de una persona limitada o
discapacitada es de tres (3) meses conforme al artículo 40 del Código
Contencioso Administrativo.
Para que una autorización del
Inspector de Trabajo, sea viable los soportes documentales son los siguientes:
a) Concepto, certificación o dictamen
mediante el cual el tratamiento de rehabilitación culminó, no existe
posibilidad de culminarse o no es procedente.
b) Estudios de puesto de trabajo con
el objeto de determinar si efectivamente en la empresa existe o no un cargo
acorde a la salud del trabajador.
c) La discriminación de cargos en la
empresa.
d) Un documento que describa las
competencias o funciones de cada cargo o puesto de trabajo relacionado en la
nómina, versus el perfil, aptitudes físicas, psicológicas y técnicas con las que
debe contar el trabajador que va a desempeñar el cargo.
e) Cualquier tipo de documento
mediante el cual el empleador pruebe haber agotado todas las posibilidades de
reincorporación o reubicación laboral mencionados y que en los puestos
existentes en la empresa, empeorarían la condición de salud del trabajador ó
que definitivamente con base en las capacidades residuales del trabajador, no
existe un puesto de trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud.
PROTECCIÓN
AL TRABAJADOR DISCAPACITADO O LIMITADO:
En relación a la protección del
trabajador discapacitado o limitado, la empresa no puede dar por terminado el
vínculo laboral de un trabajador por el hecho de estar incapacitado, limitado o
discapacitado, y al respecto se aplica el artículo 26 de la ley 361 de 1997, la
Convención Interamericana para la eliminación de todas formas de discriminación
contra las personas con discapacidad, aprobada por la Ley 762 de 2002 y la
Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 de la Corte Constitucional, consagran el
fuero de discapacidad.
Al respecto el artículo 26 de la Ley
361/97, determina:
"En
ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así
mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por
razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de
Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por
razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso
anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días de
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas que
modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".
(Subrayado del Despacho).
La Ley 361 de 1997, se aplica
igualmente al trabajador incapacitado temporalmente, quien es un limitado o
disminuido físico, sensorial y síquico, el cual esta enmarcado en el concepto
de discapacitado, conforme al literal b) del artículo 7 del Decreto 917 de
1999, el cual señala:
"
b) DISCAPACIDAD: Se entiende por discapacidad toda restricción o ausencia de la
capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se
considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se
caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una
actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes,
reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la
objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la
persona."
Mediante las sentencias T-309 de 2005,
T-661 de 2006 y T-687 de 2006, se ordena el reintegro de trabajadores vinculados
mediante contratos a término fijo, que vieron disminuida su capacidad laboral
como consecuencia de accidentes de trabajo y que fueron desvinculados por razón
de su estado de salud
La Corte en la sentencia T-687 de
2006, consagra:
"…
en ciertas circunstancias muy especiales el derecho a la estabilidad laboral
reforzada puede oponerse, incluso, a la terminación del contrato a término fijo
por el vencimiento del plazo. En efecto, en aquellos contratos que
materialmente corresponden a contratos a término indefinido, cuyas obligaciones
han sido plenamente satisfechas por el trabajador, que han sido sucesivamente
renovados y que satisfacen necesidades permanentes de la empresa, el trabajador
tiene derecho a que el patrono no adopte la decisión de no renovar el contrato
fundado en razones discriminatorias o con la intención de lesionar o impedir el
ejercicio de derechos fundamentales como el derecho a la asociación sindical.
En estos casos, como se verá adelante, e/ derecho a la estabilidad en conexidad
con el derecho a la no discriminación o con el derecho de asociación sindical,
resulta plenamente aplicable. Sobre la garantía a la estabilidad laboral reforzada
en los contratos a término fijo, la Corte ha señalado lo siguiente:
"(…)
el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de
voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar e/
contrato, sólo así se garantizará, de una parte la efectividad del principio de
estabilidad, en cuanto "expectativa cierta y fundada" del trabajador
de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones fijadas por
el contrato y la ley, y de otra la realización del principio, también
consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que señala la primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación
laboral.
Dicho
principio, ha dicho esta Corporación, implica que "más que las palabras usadas
por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de la
forma que pretendan dar a la misma, importa. a los ojos de/juez y por mandato
expreso de la Constitución, e/ contenido material de dicha relación, sus
características y los hechos que en verdad la determinen."
En caso de discriminación por el
estado de salud del trabajador, la Corte Constitucional mediante sentencia
T-519 de 2003, señala la eventualidad del reintegro al trabajador despedido por
su estado de salud, limitación o incapacitado temporalmente de la siguiente
manera:
"En
conclusión se puede afirmar que (i) en principio no existe un derecho
fundamental a la estabilidad laboral: sin embargo, (ii) frente a ciertas
personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial
condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una
desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial
protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica,
sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de
debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto
discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (y) la tutela sí puede ser
mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud
ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una
justa causa podrán desvincularse, con el respeto del debido proceso
correspondiente ".
ALTERNATIVAS
EMPRESARIALES CON EL TRABAJADOR LIMITADO:
El contrato de trabajo puede terminar
por mutuo consentimiento o acuerdo, por expiración del plazo pactado como en el
caso de los contratos a término fijo, por terminación de la obra o labor
contratada, por liquidación o cláusula de la empresa, por suspensión de
actividades por parte del empleador por más de 120 días, por período de prueba
o por las diferentes causales de retiro que trate la ley para empleados
públicos o privados.
En relación con las personas
incapacitadas o limitadas el empleador no puede despedirla por el hecho de
estar incapacitado o limitado para trabajar, y si lo hace (despide) debe pagar
una indemnización equivalente a 180 días, sin perjuicio de las demás
prestaciones a que hubiera lugar conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Si el trabajador tiene una incapacidad
prolongada o en el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral no
es declarado inválido, la empresa tiene las siguientes opciones:
a) Si el vinculo laboral continua
vigente y se supera los 540 días de incapacidad temporal por enfermedad común,
o 720 días de incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad
profesional y al trabajador solo le es calificada una incapacidad permanente
parcial (5% a 49.9%), el empleador está en la obligación conforme al artículo
10° de la Resolución 1016 de 1989, a realizar la reubicación del trabajador o
readaptación del puesto de trabajo acorde con sus capacidades residuales. Y en
el evento que el empleador pueda documentar que de acuerdo con las funciones y
condiciones de trabajo en todos los puestos existentes en la empresa, la
condición de salud del trabajador puede empeorar, se debe solicitar al
Inspector de Trabajo, la autorización para terminar el vínculo, conforme al artículo
26 de la Ley 361 de 1997.
b) Si el trabajador es declarado
invalido, la empresa debe esperar al desembolso efectivo de la pensión o que el
trabajador sea incluido en nomina de pensionados, conforme lo establece la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia radicado 7034 del 15 de abril de
1980, y no se aplica el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por
cuanto la norma es para la pensión de vejez, y la pensión de invalidez requiere
un trato diferente, por estar el trabajador en un estado de indefensión, a
quien se le debe garantizar el mínimo vital.
c) La empresa no puede dar por
terminado el vínculo laboral por estar el trabajador incapacitado o limitado,
al respecto se aplica el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sentencia C-531
del 10 de mayo de 2000 y la Sentencia T-519 de 2003, que da la posibilidad de
reintegro del trabajador.
d) Si la empresa resuelve despedir al
trabajador, deberá solicitar a la Inspección de Trabajo del Ministerio de la
Protección Social, el permiso para que autorice con los soportes documentales
que justifiquen el despido argumentando que los puestos de trabajo existentes
en la empresa, pueden empeorar las condiciones de salud del trabajador y que no
existen opciones de trabajo disponibles, acordes a las capacidades residuales
de éste (aptitud física, sicológica y técnica), demostrando que se afecta el
estado de salud del trabajador, y las finanzas de la empresa.
Aún cuando exista autorización del
Inspector de Trabajo del Ministerio de la Protección Social para despedir a un
trabajador por el hecho de tener discapacidad o padecer problemas de salud, el
empleador debe indemnizar al trabajador con el pago de ciento ochenta días de
salario.
La indemnización de los 180 días
cuando existe permiso del Inspector de Trabajo, está consagrada en la sentencia
T-519 de 2003, que señala, que todo despido por razón de la limitación de la
persona deberían concurrir dos factores: la autorización de la oficina del
trabajo y el pago de ciento ochenta días de trabajo, y estas dos cargas para el
empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar que se
presente de manera arbitraria el despido de la persona limitada.
e) La empresa debe liquidar sus
prestaciones sociales por todo el tiempo durante el cual el vínculo laboral del
trabajador limitado o incapacitado se encontraba vigente, y el tiempo de
incapacidad se le debe tener en cuenta para efectos de dicha liquidación de
prestaciones sociales.
www.legismovil.com/BancoMedios/Archivos/cpto-3440-11.doc
Publicado por: Linda Ruiz
